Verdadera Historia de Reficar

Es cierto que la refinería costó más de lo presupuestado inicialmente por el contratista CB&I, pero la realidad es que el costo inicial estaba muy subestimado y, por tanto, no puede ser el punto de partida para el análisis de las desviaciones respecto a lo inicialmente programado.

Opinión de los Expertos sobre el caso Reficar

Fallo Emitido por la Procuraduría General de la Nación al Caso Reficar

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Descargue el Fallo Emitido por la Procuraduría General de la Nación Caso Reficar

Preguntas frecuentes del caso Reficar

El problema no fue el costo final, sino el costo inicial del proyecto que fue subestimado por la firma contratista CB&I. A esta conclusión llegaron expertos de talla mundial como la Firma Jacobs Consultancy y especialistas en banca de inversión, quienes aportaron sus luces a las investigaciones que adelantó la Procuraduría General de la Nación, ente que llegó exactamente a la misma conclusión.  Es por esto que el valor inicial de USD 3777 millones no puede ser el punto de partida para el análisis de las desviaciones.

Adicionalmente a la subestimación del presupuesto, hubo  incrementos en costos debido a situaciones imprevistas como las lluvias torrenciales atípicas al comienzo de la obra, a la huelga de trabajadores y a fallas en la gestión de CB&I que se materializaron en mayores requerimientos de ingeniería, equipos, instrumentos, cantidades de materiales, horas hombre, entre otros, resultantes, fundamentalmente, de los cambios en el alcance y en el diseño del proyecto, del desarrollo de la ingeniería de detalle, de las fallas de planeación de CB&I en ingeniería, compras y ejecución, y de las anormalidades laborales que se suscitaron durante el Proyecto.

A lo anterior se suman las negligencias o ineficiencias ocurridas en la ejecución del contrato EPC, tales como el atraso en la ingeniería de detalle (para la cual se habían estimado dos millones de horas -hombre y finalmente se destinaron cuatro millones), tarea que era transversal a todo el proyecto y de la cual dependía en buena medida su avance. O la menor productividad que se había estimado, pues inicialmente se calcularon 21 millones de horas-hombre para culminar el Proyecto, y para julio de 2015 ya reportaba un requerimiento de 46 millones.

No. Las inversiones realizadas en Reficar están ahí, en la infraestructura de la nueva refinería y hacen parte de sus activos y su capital.

La refinería ampliada y modernizada está operando desde su arranque con altos índices de eficiencia, tiene una tasa interna de retorno positiva (Rentabilidad) y es clave para garantizar la calidad en los combustibles y la seguridad energética del país.

No. De ninguna manera. A pesar de las infundadas declaraciones realizadas por algunos entes de control en un principio, ninguna autoridad administrativa ni judicial ha concluido que haya habido algún acto de esa naturaleza.

Por el contrario, las decisiones de fondo adoptadas en procesos que ya han concluido, han expuesto con absoluta contundencia y certeza la inexistencia de algún acto de ese tipo.

En ese sentido, por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación, después de investigar durante más de 8 años la conducta de los miembros de la junta directiva de Reficar y la de los funcionarios de la administración, por haber hecho las adiciones  presupuestales y por la extensión del cronograma del proyecto Reficar, concluyó la inexistencia de conductas dolosas o culposas, ni siquiera en los grados más leves; y además destacó la debida diligencia de todos los investigados así como la actuación de los miembros de junta directiva de Reficar y de los funcionarios de la administración, descartó con firmeza la existencia de acto alguno de corrupción y puso de relieve la importancia para el país de haber logrado la terminación de esa refinería destacando la actuación de los decisores y las decisiones que se tomaron. Igualmente, la Fiscalía archivó varias investigaciones relacionadas con algunos costos del proyecto.

Por otro lado, la investigación de la Contraloría General de la República ha considerado que hubo un presunto detrimento patrimonial pero ninguno de los cargos a los imputados se relaciona con hechos de corrupción.

Durante el proceso que adelanta la Contraloría General de la República (CGR), ha sustentado la tesis de que hubo un daño patrimonial porque con las adiciones de recursos que se hicieron para lograr la terminación del proyecto se afectó el valor presente neto (VPN) y la expectativa de rentabilidad del mismo. 

En ese sentido considera como daño emergente, es decir como dinero perdido, la porción de las adiciones que según sus cálculos afectaron dicha expectativa de rentabilidad. Tal planteamiento es absolutamente artificioso y errado, pues que el VPN sea menor que cero no significa que el capex  se pierde, que el valor invertido se haya perdido o que se haya perdido el capital.

Es así como la CGR pretende atribuir responsabilidad a los miembros de la Junta Directiva y de la administración de Reficar bajo el argumento de haber incumplido con una promesa de valor que se calculó con base en supuestos errados, dada la subestimación inicial del costo y del cronograma realizados por el contratista.  Esta tesis lleva a afirmar que, si un capital invertido en un proyecto no logra la rentabilidad esperada, se entiende perdido. Solo al final de la vida útil del proyecto, se sabrá si esos flujos hacen o no que el VPN sea positivo.

La CGR afirma que hubo una pérdida de capital a pesar de que la tasa interna de retorno del proyecto (TIR) siempre fue positiva, en cada momento en que se decidieron cada una de las adiciones presupuestales, lo que es indicativo no sólo de que no hubo pérdida del capital invertido, sino además de que el proyecto genera rentabilidad. Para que se pierda el capital se necesita que la TIR sea negativa.

El planteamiento absurdo de la CGR es considerar que hay daño emergente (pérdida de capital) por aquellas porciones de las adiciones que hicieron que el VPN fuera menor que cero, cuando tal situación financiera lo que traduce es que no se obtendrá la rentabilidad esperada, hecho que como se mencionó anteriormente, en todo caso todavía es incierto.

Todo lo anterior debe tenerse en consideración,  sin perjuicio de las desviaciones y falencias en las que incurrió el contratista CB&I, que era el obligado a la ejecución del proyecto, por lo que hay una controversia de orden contractual en la que se discute si CB&I debe o no responder por costos relacionados con fallas en su gestión tales como baja productividad, retrabajos, incumplimiento del cronograma,  anormalidades laborales, fallas de planeación, entre otros aspectos que incrementaron los costos del proyecto.

Sería muy grave en varios sentidos.

Primero, sentaría un precedente en Colombia nunca antes visto, según el cual los miembros de junta y administradores de un proyecto de una empresa estatal deben responder con su patrimonio personal cuando un proyecto no cumpla con las expectativas de rentabilidad inicial. Es decir que, si no se obtiene una expectativa de rentabilidad de una empresa, los miembros de los órganos del gobierno corporativo deben responder.

Semejante postura desconoce que la rentabilidad final de un proyecto es una variable que puede ser afectada por múltiples factores externos no gestionables o, como en este caso, por la subestimación del costo inicial por parte del contratista y sus incumplimientos, entre otros factores imprevisibles.

En segundo lugar, desde el punto de vista jurídico, convierte las obligaciones del gobierno corporativo que son de medios, en obligaciones de resultados.

En tercer lugar, un fallo de la CGR en contra de los miembros de la Junta y de la administración de Reficar pone en alto riesgo los intereses y pretensiones de Reficar en el proceso arbitral que esta Empresa adelanta en contra de CB&I desde inicios del 2016.

Si el fallo de la Contraloría atribuye  supuestas fallas a  la Junta o a  la Administración de Reficar, además de que sería injusto e infundado, posiblemente permitiría a CB&I aducir  en el Tribunal de Arbitramento que una de las entidades de control del Estado,  precisamente la que vigila la administración del patrimonio público y debe velar por su protección,  ha adoptado una decisión de fondo declarando  que las fallas y los mayores costos que se presentaron en el proyecto no son atribuibles sólo a esa contratista,  sino a la junta de Reficar y a sus administradores. Es decir, que por lo menos habría una co-responsabilidad, lo que llevaría al traste las pretensiones indemnizatorias de Reficar, y por lo tanto, del Estado colombiano. Esto supondría entonces poner en riesgo la alta suma de dinero que está siendo reclamada ante el tribunal de arbitramento por Reficar a CB&I, siendo este último, según lo reclama Reficar,  el único responsable y quien tiene a través de su casa matriz la capacidad financiera para resarcir el daño que causó. Es importante poner de presente que en el proceso que adelanta la Contraloría, dicho ente de control decidió archivar el proceso a favor de la referida casa matriz de CB&I, a pesar de que ella era la garante del cumplimiento de las obligaciones de su filial, y quien además tenía la capacidad patrimonial para responder por ellas 

La Procuraduría General de la Nación, concluyó la inexistencia de conductas dolosas o culposas y descartó con firmeza la existencia de acto alguno de corrupción. Por el contrario, comprobó la debida diligencia de todos los miembros de junta y de la administración de Reficar y destacó su actuación, poniendo de relieve la importancia para el país de haber logrado la terminación de esa refinería relievando la actuación de los decisores y las decisiones que se tomaron.

Para la PGN, CB&I era el primer llamado a honrar las promesas iniciales de costos y cronograma del Proyecto pues fue éste quien se comprometió a cumplir con un estimado inicial y una fecha de entrada en operación previstos en el acuerdo contractual.

Así mismo, para la PGN, el estimativo inicial de costo de la refinería, desde ningún punto de vista podía ser punto de referencia para determinar lo que en realidad costaba la Refinería de Cartagena, pues estaba errado, subestimado, y prácticamente los aumentos que se generaron con posterioridad al mismo, se debieron a lo que realmente se necesitaba para ejecutar el Proyecto.

Por último, en su sustentación la PGN aclaró que se presentaron otras situaciones como la pérdida de productividad, las interrupciones laborales, la ola invernal de los años 2010 y 2011, entre otras circunstancias, que necesariamente aumentaron los costos. Los retrasos y cambios de ingeniería, generaron retrasos y modificaciones en las fases posteriores de procura, fabricación y construcción, ocasionando mayores costos.

Así mismo, que en el costo final incidieron las negligencias o ineficiencias del contratista ocurridas a lo largo de la ejecución del contrato EPC, las cuales no le son atribuibles a los funcionarios de Reficar.

Reficar demandó a CB&I ante un Tribunal Internacional por al menos USD 2000 millones en una reclamación en la que asevera y aporta pruebas con el fin de demostrar que este contratista fue negligente, actuó con culpa grave y/o de manera fraudulenta y/o con dolo en la preparación de los estimados de costo relacionados con el Contrato EPC (engineering, procurement and construction/ ingeniería, proveeduría y construcción), en la preparación de los cronogramas, y en relación con sus trabajos en el proyecto, tanto antes como después de la celebración de dicho contrato, teniendo pleno conocimiento, o debiendo tener pleno conocimiento de su subestimación del costo del proyecto y de que aquellos cronogramas eran imprecisos, incluyendo el cronograma base suministrado a Reficar antes de la celebración del Contrato EPC.

Dicha reclamación fue promovida por los funcionarios de REFICAR desde antes del inicio del proceso de responsabilidad fiscal por la Contraloría General de la República.

Se debe precisar que la misma Procuraduría en su fallo planteó que hubo negligencias o ineficiencias por parte de este contratista a lo largo de la ejecución del contrato EPC, como el atraso en ingeniería de detalle.  Adicionalmente, los peritajes independientes aportados por la defensa de los investigados al proceso que cursa en la misma Contraloría, coincidieron con las conclusiones a las que llegó la Procuraduría.

Reficar heredó a CB&I. En 2007 cuando Reficar estaba bajo el control de Glencore, éste último contrató a CB&I para ejecutar las tres fases de la Refinería, en dos etapas, bajo la modalidad de contrato de llave en mano con modalidad de pago de costos reembolsables.

En 2009, para la etapa dos, de ingeniería de detalle compras y construcción, ya sin Glencore como controlante, Reficar evaluó tres opciones.

  1. Cambiar de contratista y pagar una multa de 50 millones de dólares a CB&I. En el contrato inicial firmado en 2007 se estableció que para la segunda fase del EPC, se podía continuar o no con CB&I, so pena de una multa de 50 millones de dólares si no se continuaba con dicho contratista.
  2. Continuar con CB&I, mantener modalidad de contrato de llave en mano y cambiar la modalidad de pago de costos reembolsables a una modalidad de contrato a Suma global fija- Llave en mano.
  3. Continuar con CB&I y mantener la modalidad de contrato llave en mano con modalidad de pago de costos reembolsables.

Para tomar la decisión, Reficar se asesoró con 3 firmas consultoras internacionales de reconocido prestigio (Pathfinder, Linklaters y Nexidea).

Tras 15 debates de juntas directivas de Ecopetrol y Reficar y una sesión del comité de negocios de Ecopetrol que se desarrollaron, se tomó la decisión de continuar con CB&I para la segunda fase del EPC (EPC es la Ingeniería de Detalle, Adquisiciones y Construcción, por sus siglas en inglés) y de mantener la modalidad de costos reembolsables, pues el contratista hasta el momento se había desempeñado normalmente y era la opción menos costosa en plata y en tiempo.

Es de notar que, dadas las condiciones de mercado imperantes en ese momento, este tipo de proyectos industriales se ejecutaban bajo la modalidad contractual de costos reembolsables.

Desde el inicio del contrato entre Glencore y CB&I, la modalidad de pago fue la de costos reembolsables.

Por tanto, la decisión en 2009 de continuar con CB&I y mantener la modalidad de pago de costos reembolsables era la mejor opción por las condiciones del mercado en ese momento y por otras razones como:

  • Mantener la modalidad de pago de gastos reembolsables era menos costoso que hacerlo bajo un contrato llave en mano bajo modalidad de pago de suma global fija. Esto fue avalado por 3 firmas especialistas independientes.
  • Había una mayor garantía de que el proyecto fuera terminado cumpliendo la meta de contar con una refinería moderna, completa y funcionando de una manera eficiente.
  • Hasta ese momento de terminación de la fase de ingeniería básica extendida, CB&I había mostrado una gestión de acuerdo con lo estimado.

La selección de CB&I por Reficar en 2006 cuando la Empresa estaba bajo el control de Glencore se hizo previa licitación pública, luego de lo cual en 2007 se celebró el contrato EPC.  El segundo contrato EPC celebrado con CB&I en 2010 hace parte de lo previsto en el contrato del 2007, por lo tanto, no se requería abrir un nuevo proceso de selección. 

No se cambió de modalidad de contratación siempre fue de llave en mano con modalidad de pago de costos reembolsables. Desde que CB&I fue contratada en 2007 para la fase 1 del proyecto lo fue bajo la modalidad llave en mano y modalidad de pago de costos reembolsables.

Los contratos de tipo llave en mano pueden ser de suma global fija o de costos reembolsables, según se haya acordado entre las partes.

El contrato “Llave en mano” es un contrato en el cual se acuerdan unas condiciones que obligan al contratista a entregar el proyecto al propietario una vez que haya terminado la construcción y que además haya ejecutado las fases siguientes, bien sea, el pre-arranque (conocido en la gestión de proyectos como comisionamiento) o incluso el arranque del proyecto, para luego entregar la “llave” al propietario.

Es decir, que el mismo contratista que concibe y diseña el proyecto, lo ejecuta, a diferencia de los contratos tradicionales en los que el contratista que concibe y diseña es diferente al contratista que construye. 

Se decidió continuar con un contrato llave en mano bajo modalidad de pago de gastos reembolsables pues la oferta de la modalidad contractual de suma global fija- llave en mano, debido a las condiciones del mercado en aquel momento, resultaba más costosa.

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